Первое. При построении портфеля товарных знаков IT-компаний как путем регистраций, так и путем приобретения исключительных прав по сделке об уступке прав на товарный знак надо также помнить о существовании авторов этих обозначений. Любое креативное изображение (т. изобразительный товарный знак) и даже эффектный слоган (словесный товарный знак) создаются творческим трудом. Поэтому авторское право на такое изображение и слоган возникают с момента их создания в объективной форме первоначально у автора. Обычно таким автором у IT-компаний является внешний консультант.
Можно ли вернуть программу для ЭВМ, ссылаясь на Закон РФ «О защите прав потребителей»?
В судебной практике позиция такова, — ВОЗВРАТ ПРОГРАММЫ ДЛЯ ЭВМ ПОСЛЕ ЕЕ ПОЛУЧЕНИЯ НЕВОЗМОЖЕН.
Обосновывая данную позицию, суды указывают, что ПОКУПАТЕЛЬ ПРИОБРЕТАЕТ ПРАВО НА ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ПРОГРАММЫ ДЛЯ ЭВМ, КОТОРОЕ ОТНОСИТСЯ К ОБЪЕКТАМ АВТОРСКИХ ПРАВ И ОХРАНЯЕТСЯ КАК ЛИТЕРАТУРНОЕ ПРОИЗВЕДЕНИЕ.
В свою очередь, непериодические издания, в число которых входят и литературные произведения, в соответствии с Законом РФ «О защите прав потребителей» относятся к перечню НЕПРОДОВОЛЬСТВЕННЫХ ТОВАРОВ, НЕ ПОДЛЕЖАЩИХ ВОЗВРАТУ ИЛИ ОБМЕНУ.
Получением программы для ЭВМ, с точки зрения судов, является фактическое получение компакт-диска или другого носителя, на котором содержится программа для ЭВМ, или активация ключа доступа к программе для ЭВМ.
По мнению Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент), с которой мы усиленно переписывались по вопросу возврата программы для ЭВМ, Закон РФ «О защите прав потребителей» регулирует ситуации приобретения потребителем некачественного товара, в том числе экземпляра (компакт — диска) программы для ЭВМ, на основании договора купли-продажи.
В случае если этот товар, т. компакт-диск, или другой носитель программы для ЭВМ окажется некачественным, то вы можете воспользоваться своим правом потребителя отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной суммы за приобретенный товар с недостатками.
Но, при этом, как указывает Роспатент ЗАКОН РФ «О ЗАЩИТЕ ПРАВ ПОТРЕБИТЕЛЕЙ» НЕ РАСПРОСТРАНЯЕТСЯ НА ЛИЦЕНЗИОННЫЕ ДОГОВОРЫ О ПРЕДОСТАВЛЕНИИ ПРАВА ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ПРОГРАММЫ ДЛЯ ЭВМ.
Таким образом, и по мнению судов, и по мнению Роспатента, отказаться от права использования программы для ЭВМ, которое предоставляется в соответствии с лицензионными договорами, на основании Закона РФ «О защите прав потребителей» невозможно.
Поэтому бессмысленно угрожать лицу, у которого вы приобрели программу для ЭВМ, что вы вернете ему «эту ужасную программу», потому что вы потребитель и право на возврат товара вам гарантировано Законом РФ «О защите прав потребителей»)))
Вам могут быть интересны эти статьи
Неустойка с застройщика ЖК «Олимпия» — ГП 13. Часть 2
А открывали мы эту тему постом о начале просрочки передачи квартир в жилом доме ГП 13 в ЖК «Олимпия».
«Серый телефон» — защита прав потребителей
Как вернуть деньги за «серый» смартфон, который умер?
Любой программный продукт — это программный код (исходный текст и объектный код), то есть набор символов.
Законом предусматривается правовая охрана программ для ЭВМ в качестве произведений литературы.
Передача прав на программное обеспечение, как любого объекта, не изъятого из оборота или не ограниченного в обороте, осуществляется на основании договора.
Часть четвертая ГК РФ вводит два основных вида договоров по распоряжению исключительным правом:
- договор об отчуждении исключительного права;
- договор о предоставлении другому лицу права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности в установленных договором пределах (лицензионный договор). При этом заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату (п. 1. ст. 1233 ГК РФ).
Однако, необходимо отметить, что вместе с тем программы для ЭВМ имеют ряд особенностей, которые обязательно необходимо учитывать перед заключением любого из вышеуказанных договоров. В частности, действительно программа для ЭВМ охраняется авторским правом как литературное произведение (п. 1 ст. 1259, ст. 1261 ГК РФ). Но то, что для возникновения авторских прав не требуется регистрация или соблюдение каких-либо иных формальностей (п. 4 ст. 1259 ГК РФ) не означает, что не стоит задумываться о необходимости фиксации возникшего права для возможности избежания серьезных проблем в будущем. В случае возникновения любой спорной ситуации будет крайне затруднительно доказать свое авторство. Поэтому, необходимо заранее оформлять договора с авторами, соавторами, подрядчиками, тщательно прорабатывать технические задания, получать свидетельство о регистрации программы для ЭВМ в Роспатенте. Программа должна быть создана творческим трудом автора (ст. 1228, 1257 и 1259 ГК РФ), для подтверждения данного основания также следует заранее озаботиться возможность обоснования своего уникального и оригинального вклада в ее создание.
Зачастую для разработки программного продукта компания обращается к программисту, либо в специализированную фирму и подписав договора авторского заказа полагает, что обезопасила себя от возможных проблем. Однако, может возникнуть ситуация, когда недобросовестные исполнители при разработке будут использовать готовые решения и изображения, не принимая во внимание, что при этом нарушают права иных авторов и разработчиков. В данной ситуации, стараясь себя обезопасить необходимо дополнительно запрашивать передачи исходных кодов и черновиков.
В некоторых случаях, пользователи пытаются копировать коды программ, которые не защищены и находятся в открытом доступе, при этом наивно полагая, что поскольку информация открыта, она свободна для копирования.
Согласно п. 1229 «Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением)». Поэтому, при необходимости копирования кода программного продукта или части данного объекта авторского права, необходимо получать письменное согласие автора, либо заключать с ним лицензионный договор.
Необходимо помнить, что даже бесплатные программные продукты тиражируются по открытым лицензиям, которые содержат ряд ограничений.
Важным моментом, на который необходимо обратить внимание является вопрос перехода права собственности на созданную программу. Не стоит полагать, что созданная программа по договору авторского заказа, которая передана вам на материальном носителе безраздельно ваша. Учитывая ст. 1288 и 1296 ГК РФ, особенно п. 1 ст. 1296 необходимо внимательно проанализировать – наличие и корректность формулировок договора о передаче вам исключительного права на программу. В противном случае, спустя даже значительное время, вас может ожидать неприятный сюрприз имущественных притязаний со стороны авторов.
При все широте освещения данного вопроса, в некоторых случаях заказчики полагают, что для того, чтобы стать владельцем программы достаточно нанять программиста и оплатить его работу по договору. Однако, это далеко не всегда так. Может сложиться ситуация, когда оплатив работу, вы получаете результат, но не имущественное право. Поскольку передача права является самостоятельным юридическим актом, он должен обязательно быть отражен в договоре. Передача прав всегда фиксируется актом или иным документом.
В некоторых случаях, дополнительным моментом необходимой фиксации возникшего авторского права на программный продукт является возможность депонирования данной программы в РАО или регистрация ее в Роспатенте. Согласно п. 1261 ГК РФ: «Сведения, внесенные в Реестр программ для ЭВМ или в реестр баз данных, считаются достоверными, поскольку не доказано иное. Ответственность за достоверность предоставленных для регистрации сведений несет заявитель
При этом также, не стоит переоценивать факт регистрации программы для ЭВМ в Роспатенте, считая это абсолютной страховкой. Поскольку зачастую, существует мнение, что если регистрация осуществилась, то теперь можно не волноваться и не ожидать «подвохов». Однако, в спорной ситуации факт регистрации может лишь подтвердить, что на момент регистрации исходный код и реферат программы существовали. Стоит знать, что и после осуществления регистрации может возникнуть ситуация необходимости доказывания возникшего права собственности. Факт регистрации программы отличен от регистрации и получения правовой охраны на товарный знак или патент, это всего лишь депонирование – фиксация, и это необходимо четко понимать.
Еще один момент, которого хотелось бы коснуться и который является распространенной ошибкой. Нередки ситуации, когда компания правообладатель отчуждает права на программное обеспечение другой компании по договору отчуждения. В данной ситуации не является решающим моментом факт регистрации данного программного продукта. Договор заключается, вознаграждение выплачивается. При этом совершенно упускаются из виду права авторов данной программы.
При заключении подобного рода договоров необходимо проверять момент возникновения прав у предыдущего правообладателя и всю цепочку договоров. Так как неурегулированность данного вопроса и, например, отсутствие выплаты авторам причитающегося им вознаграждения может также сказаться для приобретателя программы в дальнейшем неприятным сюрпризом.
В 2015-2016 годах у Татьяны Шепелевой появилось несколько спортивных устройств от Adidas: двое смарт-часов и зарядка к ним, два фитнес-браслета и пульсометр. Одни она купила сама, другие ей подарили. Чеки не сохранились, но все было куплено в фирменных магазинах немецкой компании. Устройства функционировали до конца 2018-го, а потом компания закрыла платформу, на которой они работали. После отключения онлайн-сервиса умные часы, фитнес-браслеты и пульсометр перестали показывать какие-либо данные. То есть они включались, но были бесполезны.
Вернуть деньги за девайсы
Шепелева обратилась с иском в суд (дело № 2-3550/2019). Раз ООО «Адидас» не предложило клиентам как-то разрешить проблему, товары не отозвало, ее права как потребителя нарушены, так как устройствами пользоваться нельзя.
Программное обеспечение – это часть устройства, и в случае его повреждения товар утрачивает свои свойства и перестает функционировать, указал представитель Шепелевой в суде.
Отсутствие ПО – это существенный недостаток, настаивала потребитель. Раз с момента покупки не прошло 10 лет, можно вернуть деньги за товары (согласно ст. 19 закона о защите прав потребителей «Сроки предъявления потребителем требований в отношении недостатков товара»).
Шепелева посчитала примерную цену всех устройств – 47 000 руб. Она просила суд взыскать с ООО «Адидас» не только стоимость товаров, но еще и неустойку, штраф и компенсацию морального вреда – всего почти 362 000 руб. Так как чеков не осталось, Шепелева не смогла назвать точные даты и адреса, где товары приобрели. Только на некоторых коробках осталась информация о продавце.
В этом сюжете
Покупатель против: ВС обобщил практику по потребительским спорам
15 октября, 17:22
Суд рассказал, когда машина останется у добросовестного покупателя
9 сентября, 8:41
Компания «Адидас» с исковыми требованиями не согласилась. Она подтвердила, что все гаджеты оригинальные, то есть их точно купили в официальном магазине. Но конкретных артикулов в базе ООО «Адидас» нет, а это значит, что товары могли купить не в России, а за границей или у оптовых покупателей. Ответчик не согласился и с тем, что отсутствие программного обеспечения (ПО) – это существенный недостаток. Платформу, на которой они работали, действительно отключили и перешли на другую. Общество отметило, что возвращаться на прежнее ПО оно не будет. Но сами устройства остались исправны. Это подтвердила и проведенная по делу товароведческая экспертиза. Согласно заключению, у гаджетов есть общая проблема – отказ программного обеспечения. Если компания возобновит работу платформы, то и устройства начнут работать как раньше, указал эксперт.
Автозаводский райсуд Тольятти обратился к нормам той же ст. 19 закона о защите прав потребителей и толковал ее буквально. Покупателю нужно доказать, что неисправность была до того, как он этот товар купил. Но прежде чем отказаться от товара, он должен попросить изготовителя устранить недостаток. Если же он этого не сделает, можно потребовать деньги. Первая инстанция решила, что девайсы работали исправно несколько лет, то есть проблемы появились уже после покупки. А к ООО «Адидас» истица не обращалась, не просила возобновить работу платформы.
Суд указал и еще одно: Шепелева не доказала когда, где и по какой цене приобрела устройства, поскольку чеки не сохранились. В итоге первая инстанция в иске отказала. Решение «засилили» апелляция и кассация. Тогда Шепелева обратилась в Верховный суд (дело № 46-КГ20-19-К6). Дело рассмотрела тройка судей под председательством Сергея Романовского. На заседание в ВС пришла только представитель ООО «Адидас» Дарья Коваленко, которая объяснила, что обществу непонятно происхождение товаров. По ее словам, компания не всегда требует чеки, но важно понимать, по какой цене они были куплены: их можно приобрести со скидкой или, например, выиграть. Судья Романовский призвал рассматривать право потребителя шире – как право на качественную вещь. При этом неважно, сам он купил ее, выиграл или получил в подарок (см. Можно ли вернуть деньги за часы Adidas без чека, решал ВС).
Нерабочее ПО – неустранимый недостаток
Что такое качественный товар, ВС разъяснил в мотивировочной части. Это товар, который можно использовать по назначению (для которого его и приобретали) на протяжении всего срока службы. Должно работать и программное обеспечение, которое поддерживает его работу.
Устранить недостаток в случае Шепелевой нельзя: производитель отказался от одного программного обеспечения и перешел на другое. Это подтверждает и сам ответчик. То есть, решил ВС, недостаток является неустранимым. Коллегия указала, что нижестоящим инстанциям следовало определять ответственность изготовителя по аналогии с п. 6 ст. 19 закона о защите прав потребителей.
Суду надо было установить:
- утрачена ли возможность использовать товар в течение 10 лет со дня передачи потребителю;
- возникли ли недостатки в этот период.
Как отметила тройка, в деле не требовалось устанавливать, возник ли недостаток до передачи товара Шепелевой.
Верховный суд указал и на другую ошибку нижестоящих инстанций. Они отказали еще и потому, что не доказано, где и по какой цене куплены гаджеты. Хотя отсутствие чека не повод отказать в удовлетворении требований потребителя (п. 5 ст. 18 закона о защите прав потребителей («Права потребителя при обнаружении в товаре недостатков»). Тем более, ответчик не отрицал, что изготавливал устройства именно Adidas. Коллегия отменила акты апелляции и кассации и направила дело на новое рассмотрение в Самарский областной суд.
Ксения Стихина из БА
Федеральный рейтинг. группа
Арбитражное судопроизводство (средние и малые споры — mid market)
группа
Банкротство (включая споры) (mid market)
группа
Разрешение споров в судах общей юрисдикции
группа
Семейное и наследственное право
группа
Уголовное право
группа
Природные ресурсы/Энергетика
группа
Земельное право/Коммерческая недвижимость/Строительство
8место
По количеству юристов
13место
По выручке на юриста (более 30 юристов)
15место
По выручке
Профайл компании
считает, что Шепелева не могла пользоваться товаром по назначению по вине изготовителя, так как он перешел на новое программное обеспечение. Изготовитель не обеспечил использование товара в течение срока службы, как предписано ст. 6 закона о защите прав потребителей, а, наоборот, сделал невозможной его эксплуатацию. Но, несмотря на это, буквальное толкование ст. 19 закона о защите прав потребителей не позволяло защитить права Шепелевой, так как отказ от старого ПО произошел уже после передачи товара.
Поэтому радует основной довод коллегии ВС: потребитель вправе рассчитывать на то, что товар будет использоваться для тех целей, для которых приобретался, говорит Галина Гамбург, руководитель практики имущественных и обязательственных отношений
Федеральный рейтинг. Несмотря на отсутствие механической поломки, нерабочее ПО делает девайс фактически бесполезным.
В соответствии с позицией ВС, качество современных гаджетов подразумевает работающее ПО в течение всего срока пользования.
Ольга Туренко, адвокат
Федеральный рейтинг. группа
Банкротство (включая споры) (mid market)
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры)
группа
Разрешение споров в судах общей юрисдикции
Стихина полагает, что позиция ВС позволит защитить права потребителей в будущем, поскольку подобных ситуаций становится все больше. Причем споры связаны не только с переходом на новое ПО, но и с прекращением поддержки обновлений, в результате чего старые смартфоны перестают полноценно работать.
Адвокат АП Ростовской области, филиал РОКА им. Баранова «Профессиональная защита»
16 июня 2022 г. Конституционный Суд РФ принял Постановление № 25-П, которым признал п. 3 ст. 1260 ГК РФ не соответствующим Конституции РФ.
Конституционный Суд защитил разработчиков компьютерных программКС признал, что положения ГК допускают отказ суда в защите авторских прав создателя программы для ЭВМ в споре с лицом, использующим указанную программу в отсутствие его согласия23 Июня 2022
Данное дело примечательно тем, что оно способствовало восполнению пробела в законодательстве: положения п. 3 ст. 1260 ГК не учитывают особенности правоотношений, возникающих в результате создания программного обеспечения, особенно в контексте сегодняшних реалий.
Так, согласно ст. 1261 ГК авторские права на программы для ЭВМ охраняются так же, как на произведения литературы. Однако нельзя отрицать тот факт, что компьютерные программы как объект права по своей природе существенно отличаются от литературных произведений.
Согласно определению программы для ЭВМ, содержащемуся в той же статье Кодекса, «Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения».
Анализируя это определение, можно сделать ряд выводов.
Во-первых, программа для ЭВМ – это совокупность данных и команд в объективной форме. То есть она всегда имеет в составе те или иные команды, которые определяют ее работу.
Во-вторых, характерными особенностями программ ЭВМ являются:
- ее использование для целей функционирования ЭВМ и компьютерных устройств;
- получение определенного результата.
Следовательно, программы для ЭВМ по своей природе имеют прикладной и технический характер.
Стоит отметить важный момент: все программы для ЭВМ пишутся на языке программирования – формальном языке для записи программ с определенными семантическими, синтаксическими и лексическими правилами1. Соответственно, набор команд в программе, порядок их оформления и написания прямо зависят от конкретного языка программирования и будут общими для всех программ, написанных на таком языке.
Таким образом, творческой составляющей в таком произведении являются не команды, а их конкретная совокупность, работающая по созданному автором алгоритму и выдающая определенный результат посредством ЭВМ или компьютерного устройства.
В настоящий момент разработано и создано огромное количество баз данных, библиотек, готовых участков кода, скриптов и компонентов для ПО. Существенная их часть находится в открытом доступе или распространяется по открытым лицензиям – по сути, это готовые решения (уже написанные участки кода) тех или иных технических или творческих задач, которые можно использовать в программном продукте на определенных условиях.
Таким образом, разработчики ПО, вместо того чтобы каждый раз «изобретать велосипед», переписывая уже известные решения, зачастую пользуются готовыми решениями, что ускоряет процесс разработки и снижает его себестоимость.
В то же время использование сторонних компонентов не отменяет творческой составляющей интеллектуальной деятельности разработчика, его труда. Сами по себе отдельные компоненты могут не представлять большой ценности, в то время как конечный программный продукт, созданный с использованием таких компонентов разработчиком (автором), благодаря его интеллектуальной деятельности может стоить миллионы долларов.
Статья 1260 была введена в ГК в 2006 г. – в первой редакции ч. 4 Кодекса, а ее п. 3 не менялся на протяжении всех 36 редакций ГК, оставшись к 2022 г. в «первозданном» виде.
Согласно п. 3 ст. 1260 ГК переводчик, составитель либо иной автор производного или составного произведения осуществляет свои авторские права при условии соблюдения прав авторов произведений, использованных для создания указанного произведения. Если трактовать норму буквально, то автор производного или составного произведения может осуществлять свои авторские права только в том случае, если не нарушает права авторов исходных произведений.
ВС разъяснил применение положений ГК в области интеллектуальной собственностиПостановление Пленума разъясняет подсудность интеллектуальных споров, определение размера компенсации нарушенных прав, допустимость использования скриншотов как доказательств и иные вопросы23 Апреля 2019
Отсюда можно сделать вывод, что автор составного или производного произведения лишается права использования произведения, если нарушает права авторов исходных произведений, действует без их согласия. Этот вывод нашел отражение в абз. 4 п. 88 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».
Таким образом, с учетом выводов ВС в правоприменительной практике сформировалась позиция о том, что авторские права на программу для ЭВМ (являющуюся составным произведением) возникают с момента создания данной программы в объективной форме в качестве результата творческого труда – даже в том случае, когда при создании программы как составного произведения ее автором не были соблюдены права авторов (правообладателей) использованных для ее создания объектов (программ для ЭВМ): в частности, не было получено их согласие на использование данных объектов. В то же время использование произведения с нарушением прав авторов исходных объектов авторского права ограничено.
Исходя из данной позиции, апелляционный суд отменил решение первой инстанции по делу Антона Мамичева и отказал в удовлетворении его требований, а вышестоящие суды, включая ВС, поддержали решение апелляции.
Конституционный Суд, рассмотрев жалобу заявителя, отметил следующее.
Во-первых, суды отказали истцу лишь на том основании, что он сам не вправе использовать свою программу (произведение), поскольку не выполнил условие о соблюдении прав авторов (правообладателей) произведений, использованных при создании программы.
Во-вторых, сами авторы (правообладатели) таких произведений не обращались за защитой их прав, хотя они в силу присущего гражданскому праву, а также гражданскому и арбитражному процессу принципа диспозитивности вправе сами определять, защищать ли им их нарушенное право.
Несмотря на то что авторы использованных произведений не заявляли претензий в отношении Антона Мамичева и его составного произведения, суды сочли, что истец нарушил права указанных лиц, в связи с чем не может осуществлять защиту своего авторского права, которое, в свою очередь, нарушил ответчик.
Исходя из этих обстоятельств, КС пришел к выводу, что по существу защита авторских прав только при условии получения согласия авторов (правообладателей) использованных объектов (в данном случае – программ для ЭВМ) на использование их в составном произведении ставит – в отсутствие конституционно оправданной цели – реализацию закрепленных Конституцией гарантий государственной, в том числе судебной, защиты прав и свобод автора программы для ЭВМ, являющейся составным произведением, в зависимость от волеизъявления третьих лиц.
По итогу рассмотрения жалобы положения п. 1260 ГК были признаны не соответствующими Конституции.
КС особо отметил, что баланс интересов сторон соответствующих отношений нужно также оценивать с учетом обстоятельств использования объектов (программ для ЭВМ) автором компьютерной программы как составного произведения, на стороне которого может отсутствовать явная недобросовестность и неосмотрительность при создании результата интеллектуальной деятельности.
Представляется, что постановление Конституционного Суда положительно скажется на судебной практике в части защиты интересов авторов компьютерных программ и будет способствовать единообразию в разрешении споров, связанных с программным обеспечением. Так, даже по рассматриваемому делу суд первой инстанции частично удовлетворил требования заявителя, а суды вышестоящих инстанций заняли позицию об отказе в удовлетворении требований. В аналогичном деле № А67-4147/2014 АС Томской области отказал разработчику в удовлетворении иска. Верховный Суд в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам от 15 декабря 2015 г. № 304-ЭС15-16232 согласился с ним. В то же время АС г. Москвы по схожему делу № А40-105604/13 иск частично удовлетворил.
1 ISO/IEC/IEEE 24765:2010 Systems and software engineering – Vocabulary
ISO/IEC 2382-1:1993, Information technology – Vocabulary – Part 1: Fundamental terms
Проблемы адвенального соучастия
Уголовное право и процесс
Поступок конкретного лица не всегда однозначно можно трактовать как выражающий волю в совершении преступления
09 Августа 2022
Законодательство Для регулирования разработки игр готовят законопроект
Участники IT-отрасли и юристы работают над законопроектом, который определит регулирование игровой индустрии в России. Об этом сообщили участники профильной дискуссии на ПМЭФ-2022. Председатель комиссии по правовому регулированию обеспечения цифровой экономики АЮР Александр Журавлев заявил, что в первую очередь планируется расширить существующие налоговые льготы, которые уже действуют, но не распространяются конкретно на игровых разработчиков. Например, сейчас для получения таких льгот нужно включить игры в реестр отечественного ПО, а также иметь не менее семи сотрудников, тогда как игровые студии порой состоят из меньшего количества работников в целом.
Конкретные сроки готовности законопроекта эксперты не назвали. Это связано с тем, что не все участники рынка уверены в актуальности вопроса регулирования игровой индустрии. «Ранее такой законопроект мог бы быть крайне полезен для отрасли. Издание игр из России стало невыгодно после введения так называемого налога на Google, то есть 20% НДС при закупке рекламы», — объяснил основатель студии Vengeance Games Константин Сахнов изданию «Ведомости».
Пока инициативу только разрабатывают, и сейчас в российском законодательстве нет терминов «видеоигра» или «компьютерная игра». Поэтому чаще всего суды квалифицируют игры по ст. 1261 ГК как программы для ЭВМ, рассказывает юрист коллегии адвокатов
Федеральный рейтинг. группа
Арбитражное судопроизводство (крупные споры — high market)
группа
Разрешение споров в судах общей юрисдикции
группа
Антимонопольное право (включая споры)
группа
Банкротство (включая споры) (high market)
группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)
Профайл компании
Маргарита Шульгина. Именно так и сделал АС МО в своем постановлении по делу № А40-10764/09-67-126, где речь шла про игру Disciples 2: Rise of the Elves.
Но такой подход устарел, отмечает Шульгина. Ведь программа для ЭВМ — только часть видеоигры. Еще она состоит из сюжета, персонажей, игровых объектов, музыки, интеллектуальные права на которые тоже охраняет закон.
Видеоигра предполагает интерактивность: игрок взаимодействует с игровым миром по своему усмотрению. Это не укладывается в классическое определение программы для ЭВМ.
Квалифицировать видеоигру можно и как сложный мультимедийный продукт по ст. 1240 ГК. Такой подход эксперт считает предпочтительным. Потому что он сходен с тем, который действует в США и ЕС. Согласно Директиве 2001/29/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского союза, видеоигра — сложный объект, который охраняется авторским правом как единое целое.
Кому принадлежат авторские права на игру
Видеоигра состоит из нескольких составных частей (музыка, сценарий, персонажи, название, логотип), поэтому у нее не может быть одного автора, говорит Шульгина. В отношении такого проекта корректнее говорить о правообладателе.
Согласно ст. 1240 ГК, исключительными правами на нее может обладать организатор создания (продюсер). Для этого он заключает лицензионный договор или соглашение отчуждения прав с музыкантами, дизайнерами и программистами, которые участвовали в разработке продукта. При этом все личные неимущественные права сохраняются за авторами, их надо соблюдать.
Сложнее дело обстоит с играми, которые созданы по мотивам популярных фильмов, сериалов или книг. Игру The Walking Dead: The Game делали по мотивам сериала «Ходячие мертвецы», а серия шутеров S. частично повторяет сюжет повести братьев Стругацких «Пикник на обочине».
Согласно п. 1 ч. 2 ст. 1259 ГК, такие игры считаются самостоятельными объектами авторского права. А их автор — тот, кто переработал фильм, сериал или книгу и спроектировал на этой основе игру. Но на такую переработку надо получить разрешение у правообладателя изначального произведения. Для этого можно заключить лицензионный договор (ст. 1235 ГК). Так, на 2022 год назначен релиз игры «Хогвартс. Наследие» по мотивам книг и фильмов о волшебнике Гарри Поттере. В качестве разработчика игры указана компания Avalanche Software, но ее правообладатель — Warners Bros.
Must-read Улыбнитесь, вас снимают: кому принадлежат авторские права на фото звезд
Еще бывают случаи, когда разработчики игр используют для персонажей образы медийных личностей: Рами Малек в Until Dawn, Шон Бин в Hitman 2 и Киану Ривз в Cyberpunk 2077. Руководитель практики интеллектуальной собственности и информационных технологий
Федеральный рейтинг. группа
Банкротство (включая споры) (mid market)
группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование
группа
Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)
группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)
группа
Фармацевтика и здравоохранение
группа
Экологическое право
группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market)
группа
Антимонопольное право (включая споры)
группа
Земельное право/Коммерческая недвижимость/Строительство
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)
группа
Природные ресурсы/Энергетика
группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)
группа
Финансовое/Банковское право
группа
Арбитражное судопроизводство (крупные споры — high market)
Профайл компании
Екатерина Тиллинг предупреждает, что в таких случаях надо быть очень аккуратным. Ведь право на изображение — личное неимущественное право каждого человека. Поэтому разработчики должны спрашивать согласие на использование его образа в игре.
Как защитить свои права
Разработчики игр часто сталкиваются с нарушением интеллектуальных прав. Среди самых распространенных Шульгина выделяет пиратство (изготовление контрафактных копий игр) и создание игр-клонов, которые потом размещают на разных сайтах.
В таких случаях правообладателю доступны классические способы защиты исключительных прав (ст. 1252 ГК). Можно подать иск с требованием прекратить незаконную деятельность, изъять и уничтожить контрафактные товары, а также выплатить убытки или компенсацию. Тиллинг говорит, что чаще всего при нарушении интеллектуальных прав в суде взыскивают компенсацию. В ст. 1301 и 1311 ГК перечислены способы ее расчета:
- от 10 000 до 5 млн руб. (определяется на усмотрение суда исходя из характера нарушения);
- в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров игры;
- в двукратном размере стоимости права использования игры.
Незаконная публикация игры
ООО «Танки Онлайн» обратилось в Мосгорсуд с исковым заявлением к компаниям ОВХ САС (OVN SAS) и IT-SOFTKOM Privat Enterprise о защите исключительных прав (дело № 3-0304/2020). Истцу принадлежит исключительное право на компьютерную игру «Танки Онлайн», а ответчики незаконно и без разрешения опубликовали ее на своих веб-сайтах.
Чтобы защитить права, истец использовал ст. 144. 1 ГПК и заранее наложил на ответчиков обеспечительные меры. Как поясняет Тиллинг, это позволяет исключить риск того, что ответчики удалят информацию с сайтов, и облегчает процесс доказывания нарушения.
Судья Татьяна Михалева встала на сторону истца. Ведь ответчики не представили доказательства, что у них есть право на публикацию игры. Суд запретил им размещать, распространять и использовать компьютерную игры «Танки Онлайн».
Это решение обжаловали в Первом апелляционном суде общей юрисдикции (дело № 66-2206/2021), но он поддержал выводы первой инстанции.
Сложнее защитить интеллектуальные права, когда злоумышленники копируют не всю игру, а только ее части, рассказывает Шульгина. В таком случае можно предъявить иск о незаконной переработке игры (п. 9 ч. 2 ст. 1270 ГК). Заявителю придется доказать, что переработанная игра — не похожее самостоятельное произведение, а плагиат. Но сделать это сложно, отмечает эксперт. Часто по таким делам назначается экспертиза.
Еще один способ защититься — зарегистрировать права на видеоигру. Делать это необязательно, ведь исключительные права возникают по факту ее создания (ст. 1255 ГК). Но со свидетельством Роспатента будет проще доказать наличие интеллектуальных прав в суде, рассказывает Тиллинг.
Игру получится зарегистрировать только как программу для ЭВМ. Тиллинг поясняет, что для регистрации надо подать в Роспатент пакет документов: выдержки из исходного кода и описание программы.
Еще в Роспатенте придется зарегистрировать договоры об отчуждении прав на раннее зарегистрированное программное обеспечение. А это дополнительные расходы, из-за которых многие правообладатели не регистрируют свои игры. Ответственность за нарушение интеллектуальных прав может наступить не только по ГК, но и в соответствии с КоАП. Так бывает, когда нарушение выявили сотрудники правоохранительных органов в ходе своей проверки.
Штраф за контрафакт
УМВД по Мурманской области обратилось в АС Мурманской области, чтобы привлечь к административной ответственности по ч. 1 ст. 10 КоАП («Незаконное использование средств индивидуализации товаров, работ, услуг») ИП Анну Григорьеву* (дело № А42-3451/2018). Во время проверки выяснилось, что она продавала диск с видеоигрой с товарным знаком FIFA без разрешения правообладателя.
Отсутствие у Григорьевой прав на продажу диска даже подтвердил представитель правообладателя — Международная федерация футбольных ассоциаций. Поэтому силовики сделали вывод, что она продает контрафакт.
Судья Наталья Алексина удовлетворила иск полицейских и назначила Григорьевой 10 000 руб. штрафа. Еще у нее конфисковали контрафактный товар.
Зарубежный опыт
Судебная практика по защите прав на видеоигры в России немногочисленна, рассказывает Тиллинг. Зато такие процессы распространены на Западе.
В 2019 году композитор Роберт Принц подал иск к компаниям по разработке игр Valve и Gearbox из-за того, что они использовали его музыку в переиздании игры Duke Nukem 3D. Заявитель утверждал, что дал согласие на использование своих произведений только для оригинальной игры. Дело закончилось мировым соглашением.
В том же году компания Blizzard Entertainment подала в суд на студию Sina Games, которая разработала игру Glorious Saga. По мнению истца, Sina Games почти полностью скопировала его Warcraft, включая локации, персонажей и предметы игры. Суд прекратил рассмотрение дела из-за того, что серверы Glorious Saga полностью отключили.
* Имя и фамилия изменены редакцией.
Старший юрист практики по интеллектуальной собственности / информационным технологиям АБ «Качкин и Партнеры»
16 июня 2022 г. Конституционный Суд РФ
Постановлением № 25-П признал п. 3 ст. 1260 ГК РФ не соответствующим Конституции в той мере, в которой это положение закона позволяет отказать в защите права на составную программу для ЭВМ, если правообладатель такой программы не доказал право использования сторонних компонентов.
Это постановление в своем роде уникально, поскольку касается специфической индустрии информационных технологий. Суд при вынесении постановления погрузился в специфику программы для ЭВМ как объекта интеллектуальной собственности и признал, что для этого объекта требуется особенное регулирование. Кроме этого, принятое постановление – одно из немногих затрагивающих сферу права ИС в аспектах, помимо расчета компенсации за нарушение исключительного права.
Мы с коллегами – юристами АБ «Качкин и Партнеры» – представляли интересы Антона Мамичева в споре с компаниями группы «Veeam Software» почти с самого начала рассмотрения спора в суде первой инстанции и при последующих обжалованиях, а также в рамках рассмотрения жалобы в Конституционном Суде. Рассмотрение спора длилось более четырех лет, и за это время мы углубились во все возможные его аспекты, составили огромное количество процессуальных позиций. Дело стало практически «родным». Из-за отказов судов по иску при рассмотрении дела мы переживали не меньше, чем доверитель. В связи с этим мое мнение о деле, думаю, не в полной мере беспристрастно.
Напомню, как возник и рассматривался этот спор. Антон Мамичев работал в компаниях группы «Veeam Software» с 2012 по 2016 г. в должности руководителя департамента разработки информационных ресурсов. В его обязанности входило исключительно управление департаментом. Сам департамент занимался разработкой учебных курсов по работе с программным обеспечением компании для обучения ее клиентов и партнеров. В обязанности Мамичева не входила разработка каких-либо компьютерных программ.
В какой-то момент у компании возникла необходимость в использовании системы управления учебным контентом в рамках учебных курсов (программы класса LCMS). Мамичев предложил использовать собственную программу, которую он начал разрабатывать как частный проект еще до начала работы в «Veeam Software». Компания не возражала. Программа использовалась компанией в качестве облачного сервиса (SaaS) – то есть у компании не было доступа к исходному коду программы.
В конце 2016 г. Антон Мамичев решил уволиться в связи с переходом в другую компанию. В связи с тем что, занимаясь другой работой, Мамичев не смог бы поддерживать работоспособность программы, он предложил перенести сервис на сервера «Veeam» и предоставить право использования программы бесплатно по лицензионному договору. Параллельно процессу переговоров о заключении договора осуществлялись перенос основного кода программы, данных, необходимых для работы программы, а также всех накопленных пользовательских, перенастройка параметров доступа и доменов, обучение администраторов «Veeam». Как только программа оказалась у компании, она прекратила переговоры и объявила, что программа является служебным произведением.
Досудебные переговоры ни к чему не привели, поэтому было принято решение обратиться в суд.
В начале 2018 г. Антон Мамичев подал исковое заявление в Приморский районный суд. В течение полутора лет суд рассматривал дело и в июне 2019 г. частично удовлетворил исковые требования – признал истца автором, запретил ответчикам использование программы и взыскал с них компенсацию в размере около 23 млн руб.
«Veeam Software» обжаловала решение в апелляцию. Жалобы строились на двух независимых позициях: ООО «Интервим» как бывший работодатель истца утверждал, что программа является служебным произведением, а второй ответчик – головная компания «Veeam Software» – как раз привел аргумент о том, что при создании программы были нарушены права третьих лиц, в контексте невозможности взыскания компенсации.
В результате Санкт-Петербургский городской суд удовлетворил апелляционные жалобы и отменил решение первой инстанции. Суд, хотя и отказал в признании программы служебным произведением, принадлежащим ответчику, пришел к неожиданному выводу о том, что Мамичев не доказал соблюдение всех необходимых условий для использования сторонних компонентов третьих лиц, в том числе свободных компонентов (opensource). Основываясь на п. 3 ст. 1260 ГК, суд пришел к выводу, что авторские права Антона Мамичева – как имущественные, так и неимущественные, – судебной защите не подлежат.
Третий кассационный суд общей юрисдикции в рамках очень формального рассмотрения кассационной жалобы оставил решение апелляции в силе, а Верховный Суд РФ отказал в передаче дела на рассмотрение коллегии. Не помогло и обращение к Председателю ВС.
Формально судебный процесс завершился после отказа Верховного Суда передать жалобу на рассмотрение коллегии. С точки зрения процесса получается, что суды законно и обоснованно отказали в защите права на программу на основании п. 3 ст. 1260 ГК.
В то же время, если принятые решения судов очевидно несправедливы, но при этом соответствуют закону, возникает вопрос: может быть, дело в самом законе? Мы проанализировали решения судов и нашли предпосылки для возможного обращения в Конституционный Суд – к возможности отказать в защите исключительного права на программу при доказанном факте наличия права и факте совершения нарушения привела неопределенная формулировка п. 3 ст. 1260 ГК.
Наша жалоба в КС базировалась на пяти основных аргументах.
Во-первых, мы рассматривали вопрос сквозь призму диспозитивности осуществления и защиты гражданских прав и ссылались на то, что третьи лица – правообладатели сторонних компонентов – должны выразить свою волю относительно защиты права. Суд не может самостоятельно инициировать исследование вопроса о нарушении прав таких третьих лиц – только сами правообладатели могут решать, разрешать или запрещать использовать их произведения. Следовательно, лишь при их участии можно установить факт какого-либо нарушения, поскольку нарушением исключительного права является использование объекта ИС вопреки воле правообладателя без законных оснований. То есть, например, если впоследствии окажется, что правообладатель изначального произведения был не против, чтобы его произведение использовалось таким способом, никакого нарушения не будет.
Во-вторых, на автора производного произведения налагается невыполнимое бремя доказывания: он обязан доказать факт правомерности использования объектов всех третьих лиц, которые, кроме того, не привлекаются к участию в деле и не выражают волю относительно защиты их исключительных прав. То есть, поскольку судебные акты по спорам с разными нарушителями не будут иметь преюдициального значения, правообладатель потенциально должен при каждом обращении в суд предоставлять доказательства правомерности использования объектов третьих лиц и наличие у них прав на эти объекты. Это крайне обременительно и ухудшает положение правообладателей производных (составных) произведений по сравнению с правообладателями иных произведений.
В-третьих, ограничение права на защиту приводит к освобождению нарушителей, которые умышленно и без оснований использовали производную программу, от ответственности, что не стимулирует использование производных (составных) произведений на договорных началах и не соответствует «частно-публичной» природе ответственности за нарушения в сфере ИС, на которую Конституционный Суд ранее неоднократно указывал в постановлениях.
В-четвертых, использование произведения по смыслу закона не тождественно защите права на произведение. Это в целом следует и из других норм ГК – использование произведения и защита права на него разделяются в ст. 1258, 1314 ГК и иных. Невозможность использования произведения (постоянная или временная) не означает невозможность защиты права на него, поскольку отказ в защите существующего и действительного права в принципе недопустим, за исключением ситуации злоупотребления правом. То есть право на производное (составное) произведение в случае создания производного произведения либо не возникает, как в американской модели авторского права, либо – если право возникло, – суды должны давать ему защиту независимо от пороков при создании производного произведения. В рамках российского действующего законодательства и международного регулирования право на составные (производные) произведения появляется в любом случае.
В-пятых, важным фактором в данном деле было то, что спорная программа, по сути, действительно была создана творческим трудом Мамичева и использовала сторонние компоненты для частичной реализации только отдельных функций. То есть суды, отказывая в защите права на программу из-за сторонних компонентов, лишили при этом и возможности защитить право на исходный код программы, созданный непосредственно правообладателем.
Принятые по данному делу решения судов фактически делали использование сторонних компонентов более рискованным для разработчиков ПО: правообладатели программного обеспечения, в котором используются свободные компоненты, могли столкнуться с необходимостью доказывать правомерность использования каждого компонента при обращении в суд за защитой собственного права на программу. В ситуации, когда таких компонентов используется, например, более 100 (как, к примеру, в «Microsoft Windows»), – это практически невозможно.
Безусловно, с одной стороны, правообладатели сторонних компонентов должны иметь возможность защитить свои права при нарушении условий лицензий. С другой – суды, на мой взгляд, не должны пытаться защитить права на такие компоненты по собственной инициативе. Освобождение других нарушителей от ответственности в подобных ситуациях недопустимо.
По всей видимости, Конституционный Суд поддержал все аргументы, на которых строилась жалоба. Принятое постановление однозначно запрещает отказывать в защите права на «составные» программы даже в ситуациях, когда нет свидетельств правомерного использования компонентов, если ответчик также не вправе использовать входящие в программу объекты (в том числе исходный код, созданный правообладателем).
Неопределенным остался вопрос, как обеспечить защиту прав авторов сторонних компонентов и при этом не допустить ограничения прав автора составной программы – в частности, не ограничивать его право на взыскание компенсации. В этой части КС предписал законодателю внести изменения в п. 3 ст. 1260 ГК.
Одним из способов решения этой проблемы могло бы стать, например, указание в законе на использование при определении суммы компенсации, присуждаемой автору стороннего компонента, сведений обо всех компенсациях, присужденных автору составной программы, который предположительно неправомерно использовал компонент, – так, чтобы автор составной программы не мог извлечь доход, если его действия впоследствии будут признаны незаконными.
Проблемы защиты авторских прав на составное произведениеКС восполнил пробел в части правоотношений, связанных с разработкой программ для ЭВМ29 Июня 2022
В любом случае избранный законодателем способ регулирования, полагаю, не должен влиять на защиту права в рамках спора автора составной программы с нарушителями.
Даже без учета последующих изменений в законодательстве принятое постановление, на мой взгляд, положительно скажется на отрасли в целом. Так, разработчики программного обеспечения смогут с меньшими рисками использовать сторонние компоненты, в том числе opensource, не опасаясь утратить возможность защиты своего права.
Что касается судебных актов по данному делу, то они подлежат пересмотру.